一、引言

    我国加入了世界贸易组织后如何迅速掌握国际工程的索赔惯例，了解工程索赔对工程造价的影响，尽快与国际惯例接轨，是我国建筑企业人世后，加强企业自我保护意识，参与国际竞争所面临的重要问题。

    本文扼要地总结了我国工程索赔管理的现状，并对国际工程中的索赔意义与作用、索赔策略与技巧以及99新版FIDIC合同条件对合同争端的解决程序进行了研究。随着工程建设项目的全球化，符合国际惯例的索赔方法与理论无疑将会在建筑领域的雇主与承包商之间广泛运用。合同双方只有深刻理解索赔对工程造价的重大影响，才能认清自己在工程中的责任与权利，避免造成工程中不必要的经济损失。

二、我国索赔管理的现状

    索赔(CIaims)是工程承包合同履行中，当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务，或由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利。索赔是合同管理中必不可少的环节之一。

    在国外，承包商的盈亏在很大程度上取决于是否善于索赔，而业主也必须准备一笔资金并作为必要的索赔支出，使投资得以控制。尽管我国许多公司已进行了国际工程承包，然而，索赔工作一直是我国工程管理中最薄弱的一个环节。我国目前在国际工程索赔管理方面的现状为：

    1．索赔意识仍较薄弱

    在国际工程中，我国在索赔管理方面已有许多教训，蒙受过巨额损失。由于经验教训的积累，近年来我国的业主与承包商也逐渐提高了对索赔重要性的认识，但不少新跻身于国际工程的企业，仍对索赔不够重视，索赔意识较薄弱。

    2．索赔理解的错误

    索赔是一种正当的权利要求，是在合同实施过程中的一项正常业务。有根有据、有理有节的索赔要求不是什么无理的争利，而是在正确履行合同基础上应得到的合理偿付。但我国不少建筑企业在国际工程中担心索赔会损害与业主之间的关系，害怕索赔会影响后续工程的利润，害怕索赔会导致争端甚至引起打官司。

    3．索赔证据收集和整理的欠缺

    由于我国承包商对索赔的模糊认识，平时不注意索赔证据的收集和整理。因此一旦索赔事件发生，拿不出使工程师与业主信服的有力依据，也找不出可援引的著名工程索赔案例，导致索赔失败。

    4．索赔人才质量有待提高

    国际工程索赔人才既要有优秀的外语水平、良好的交际能力，又要有坚实的专业理论知识、丰富的实践经验及广博的知识结构等。但我国传统的知识结构体系使得我国现有的一些索赔人员面对复杂多变的国际工程索赔工作力不从心。面对WTO的挑战，培养具有高水平的索赔人才已成为建筑行业亟需解决的问题之一。

三、索赔的作用和意义

    国际工程的差异性大，风险高，是一种协调面广、复杂度高的工程。其系统内部状态的不确定性。利益的矛盾性和系统外界环境的随意性，决定了国际工程实施过程中构成其原始合同状态的基础条件不可避免地会发生变化和偏移，合同各方对工程量计量和计价的标准和结论不可能没有分歧，对于合同文件的解释也可能有多种异议。因此，国际工程中几乎没有一项工程合同不发生索赔。

    随着国际工程承包市场竞争的日趋激烈，索赔的作用和意义愈加明显和突出。据有关统计资料，在全世界范围内，建筑工程每年索赔涉及的直接金额约为十几亿美元(未包括在人员和时间上的巨大费用)。索赔业务不仅是工程综合管理能力的具体体现，更是业主特别是承包商保护其利益的最基本的管理行为和保本创收的一种必要手段。德国最大的项目管理公司——德国国际工程项目管理公司(IPM)总经理哈曼博士1989年来华讲学时就介绍，根据IPM公司索赔管理的经验，通过工程项目管理为工程增加额效益可达3%～5%，而有效的索赔管理却能使工程利润增加10%～20%。

    美国学者James E.Diekman和MarkC.Nelson等人曾对建筑工程实施过程中实际发生的427项索赔进行过深人地调查研究。在这些索赔中，378项为单项索赔，49项为综合索赔。其中17项单项索赔和12项综合索赔因证据不足而被撤销，撤销率占6．8%，即索赔成功率达93．2%。有80项索赔承包商在索赔费用的同时要求延长工期，结果是每项工程平均延长工期20天。由此可见，索赔管理具有十分重要的经济意义。

    索赔是合同法律效力的具体体现，通过索赔能对违约者起警戒作用。由于我国从事国际工程承包时间不长，合同观念、法律观念和索赔技巧都有待提高，一些承包商对工程师和业主的不公正和违约行为麻木或无奈，导致对方得寸进尺，变本加厉，严重影响工程的进度和成本。如果能及时有效地提出索赔，则有可能遏制工程师和业主的不合理行为，为工程实施提供保障。

    国际市场竞争激烈，投标价格低于标底已成为普遍情况。在这种情况下，索赔更是承包商保护其利益的必要手段。不少承包商在投标时已预见到索赔。并以此作为降低报价的依据。由此可见，为了减少和转移工程风险，避免亏损，获取利润，承包商就必须将索赔作为其经营策略之一。

四、索赔策略与技巧分析

    索赔是一门融技术、经济、法律为一体的边缘学科。对重大索赔，必须进行索赔策略分析和技巧分析，以作为制订索赔方案、索赔谈判的依据。

(一)索赔策略

    1．目标分析。索赔目标分析是指索赔方根据合同实施状况、所受实际损失及其总的经营战略而确定的目标。索赔目标可能有多个，应通过分析实现目标的风险，并按其实现难易程度进行排序，逐一分析索赔实现的可能性和基本条件。

    2．经营战略分析。索赔策略应是经营策略的一个有机组成部分。它必须体现整个经营战略，体现长远利益和眼前利益、整体利益和局部利益的统一。

    3．对方立场分析。对双方利益和期望的分析是制订索赔基本方针和策略的基础。通常，双方利益差距越大，索赔的解决越困难。在国际承包工程中，业主常以反索赔来对付和平衡承包商的索赔。为此，承包商应对业主一切可能的索赔项目进行预测和评估，并与自己的索赔要求进行比较分析，列出分析对照表，找出双方要求的差异和利益平衡点。此外，分析合同法律基础的特点、对方的商业习惯。文化特点、民族特性等。这对索赔处理方法影响很大。 4、对外关系分析。在合同实施过程中，索赔者应对各合作关系进行详细分析，利用这些关系争取各方面的同情、支持和合作，营造一种有利于索赔的氛围，利用各方面的关系向对方施加影响，使索赔解决更为顺利。

(二)索赔技巧

    1．主动创造索赔机会。如投标报价时应仔细分析，对那些日后可提出索赔或可能增加的工程部分单价应尽可能定高些，以备以后获得较高的索赔价款。

    2．及时抓住索赔机会。一旦发生可索赔的机会，应立即发出索赔通知，千万不要等到工程竣工验收后再提出要求。在索赔中，应认真编制索赔报告，供工程师审核索赔时参考。文件和材料应做到令人信服，经得起推敲。还要特别注意，在索赔过程中，只要对方给钱，一定要收，不够再要，切忌“一定要一次向对方要够才罢休”的想法。

    3．主动配合搞好工程项目管理工作。要使索赔容易成功，对承包商而言，应努力按合同规定的质量、数量及工期要求完成工程，积极主动地配合业主及其工程师搞好工程项目管理工作，无违约行为，使业主及其工程师对自己的工作感到满意。在干扰事件发生后，应及时采取有效措施，扼制事态的不良发展，减少工程损失，切不可采取袖手旁观，任其发展，采取伺机从中渔利的态度。

    4．坚持友好协作的立场。在国际工程中，友好协商的方式解决索赔争执往往比尖锐对抗的形式更易解决合同争端，任何一方想在谈判中以凌厉的攻势压倒对方，或者一开始就企图用仲裁或诉讼的形式解决索赔问题，结果常常会事与愿违。这是因为，一旦双方发生了对立情绪，必将大大增加工程管理的难度，使后续合同难以顺利履行。对抗使索赔在解决过程中丧失回旋余地，不仅会花费大量的时间、精力和财力，其结果也常常是两败俱伤。

    5．索赔的成功与否在很大程度上取决于其索赔处理的灵活性。主要体现在以下两个方面：第一，应着眼于重大索赔。对于索赔额高、影响面广的事件，是索赔双方都十分重视的问题，因此，重大索赔应作为索赔工作的重点。对某些小索赔可适当放弃，但需及时向对方发出谅解通知，以表达友好合作的诚意。这样做不仅能维系相互间的友谊，也会使重大索赔的解决变得更为容易。第二，合理让步。索赔解决过程中常常会出现争执，而让步是解决争执主要策略之一。让步是为了达到索赔目标，取得更大的经济利益而作出的局部牺牲。让步应在让步时机、让步条件、让步内容等方面作出周密的方案。在谈判中，若一让到底，一下子达到自己实际期望的底线，常会使自己陷人被动。

五、新版FIDIC合同条件对索赔争端的解决方式

    在国际工程中，过去往往由工程师首先解决索赔争端。但是，虽然合同条件规定工程师应在管理合同中行为公正，但由于工程师受雇于业主，在某种意义上，他就是业主的雇员，因此，其复审决定的公正性往往是不可靠的。同时，承包商向工程师提交的争端，大多数是由工程师在工程实施过程中已作出的决定，当承包商有异议，再次提交工程师要求其做出复审决定，实际上就是要求工程师推翻或修改其原来的决定，因此，从心理学的观点来看，这种解决争端做法的成功率将会很低，这一点在实践中也得到了证明。鉴于此，世界银行首先在1995年出版的“工程采购标准招标文件”中借鉴了美国的经验，提出了用争端审议委员会(Dis—pute Review Board，DRB)来替代工程师解决争端的作用。FIDIC在1999年新出版的“施工合同条件”(新红皮书)。“工程设备与设计一建造合同条件” (新黄皮书)。“EPC交钥匙项目合同条件”(银皮书)中，均统一采用由争端裁决委员会(DisputeAdjudication Board，DAB)来解决矛盾争端。DAB委员的聘任是由业主方和承包商方在投标函附录规定的时间内提名一位委员并经对方批准(委员为非雇主和承包商本国人)然后由合同双方与这二位委员共同商定第三名成员作为DAB的主席。如果组成DAB有困难，例如一方的提名对方不同意；或合同中任一方未能在投标函附录规定的日期内提出人选，则采用专用条件中指定的机构(如FIDIC)或官方提名任命DAB成员，该任命是最终的和具有决定性的。

    DAB方式解决争端的程序为：

    1．合同任一方均可将起源于项目实施而产生的任何争端(包括不同意工程师的任何决定)直接提交给DAB委员，同时将副本提交给对方和工程师。合同双方均应尽快向DAB提交自己的立场报告以及DAB可能要求的进一步的资料。

    2．DAB在收到提交的材料后的84天内(或经DAB建议，合同双方同意的时间内)应就争端事宜作出书面决定。如果合同双方同意则应执行本决定。如果合同任一方同意DAB决定，但事后又不执行，则另一方可直接要求仲裁。

    3．如果合同任一方对DAB的决定不满意，他可在收到决定后28天内将其不满通知对方(或在DAB收到合同任一方的通知后84天未能作出决定，合同任一方也可在此后28天将其不满通知对方)，并可就争端提出要求仲裁。但在发出不满通知后，双方应努力友好解决，如未能在56天内友好解决争端，则此后可开始仲裁。

    4．争端应在合同中确定的国际仲裁机构裁决。除非另有规定，应采用国际商会的仲裁规则。在仲裁过程中，合同双方及工程师均可提交新的证据，DAR的决定也可作为一项证据。

    我国加人了WTO以后，将会有更多的企业在工程中采用99新版FIDIC合同条件来解决索赔争端，为此，我国企业应尽快熟悉和掌握DAB这一解决争端的新方式。FIDIC的合同条件要求在投标函附录中规定的时间内合同双方共同任命DAB委员，因此各公司应准备一个中外专家库，以便在要求的时间内，能够选择出通晓合同管理，有技术专长，作风正派、公正无私的DRA。

    另外，采用DAB后，对合同中的索赔管理要求更高了。因为DAB在收到一方的有关争端事项的报告后，另一方要很快的递交自己的立场报告，DAB作出的决定如果某一方不同意，也需要很快地通过书面意见作出反应。总之，采用DAB就是为了及时地在现场协调和解决争端，任一方索赔管理工作跟不上就会很被动，为此，我国企业应努力培养自己的优秀索赔管理专家，深人细致地做到项目的索赔管理工作，使我国的索赔管理工作尽快与国际惯例接轨。

吴玉麟 四川省内江市建设工程造价站

谭大璐 干麟 四川大学建筑与环境学院