|
||||||||
|
||||||||
|
|
||||||||||||||
| | 网站首页 | 文章中心 | 下载中心 | 影音娱乐 | 路桥论坛 | 【网站新版】 | | ||
 |
||
|
||
|
|||||
| 分包工程索赔原则 | |||||
|
建筑工程的实施过程中，最复杂和棘手的问题之一就是分包工程管理，其中涉及业主、咨询工程师（设计、监理、工程造价等）、总承包商及分包商相互之间的复杂关系。尤其是当其中的任何一方因其他参与方的过错或失误而使自己的权利受到侵犯并带来损失时，受损方如何有效根据合同约定或法律法规的规定从致害方得到合理补偿，在很大程度上取决于分包合同关系的管理及分包合同条款的签订。本文先介绍分包商与业主、总承包商、咨询工程师的关系，进一步讨论分包工程索赔发生时的一般处理原则。 一、分包商与总承包商、业主及咨询工程师的关系 （一）分包商与总承包商的关系 分包商与总承包商有直接的合同关系，双方的权利、义务、责任等在相应的分包合同中应都有明确的约定。如从市场的角度看，工程分包的一个主要特点就是，总承包商既是买方又是卖方，他既要对业主负全部法律和经济责任，又要根据分包合同对分包商进行管理并履行有关义务。分包是相对于总承包而言的。 对总承包商而言，其分包工程的行为要受到法律规定的严格限制，同样，总承包商与分包商的一些权利、义务、责任等也要受到法律规定的约束。原则上，总承包商只能将一项或若干项具体的工程施工分包给具有相应资质的其他单位，不可以将其与业主之间总承包合同的责任和义务分包出去。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”总承包商不能期望通过分包，规避自己在总承包合同中的责任，其仍需对其分包商在质量、进度、安全等方面负全面责任。 同时，法律或相关合同条款也都禁止总承包商将整个工程全部转包，或将整个工程肢解分包出去。《建筑法》第二十八条就有这方面严格的规定，同样大部分施工合同范本也有类似的合同条款。通常，业主在工程招标时要求投标人提交准备分包的工程项目和拟签约的分包商。在合同履行过程中如果总承包商未征得业主同意而擅自分包，则业主可以根据合同约定对承包商进行处罚。 一般情况下，总承包商都会将分包合同的权利、义务条款尽量与总承包合同挂钩。为了减少风险，有的还要求开出各类保函，从而避免可能发生的经济损失。如果总承包商违反分包合同，则应该赔偿分包商的经济损失等，而如果分包商违反分包合同并造成总承包商的损失，如业主对总承包商的罚款或制裁等，则分包商应该赔偿总承包商的相应损失。 （二）分包商与业主的关系 由于分包合同只是总承包商与分包商之间的协议，业主与分包商之间并没有直接合同关系。在没有特殊约定的情况下，分包商不能就付款、索赔等问题直接与业主交涉，一切与业主的往来均须通过总承包商进行。业主只是负责按照总承包合同支付总承包商工程款并处理相关索赔，而分包商则是从总承包商处再按分包合同取得其应得部分及索赔处理。分包商的利益紧紧的与总承包商联系在一起。 个别情况下，业主也可以向分包商直接付款，如合同条款明确约定，或法律规定的条件成立。如果业主在没有合法依据的情况下，直接向分包商付款，则可能使得总承包商拒绝承担原总承包合同中的某些义务，或者导致业主向总承包商和分包商双重付款的不利局面。 尽管业主与分包商之间通常没有合同关系，但是如果分包商有侵犯业主权利的行为，比如工程质量的严重缺陷、工期拖延等，造成了业主的经济损失等，则业主可以依据《建筑法》第二十九条关于连带责任的规定对分包商进行索赔。但分包商向业主的类似索赔则缺少相关依据。 （三）分包商与咨询工程师的关系 咨询工程师（包括设计、监理、工程造价等）管理工程项目施工的权利来源于业主，一般情况下，业主与分包商没有合同关系，因此，咨询工程师管理项目的各种行为通常须通过总承包商再转达。有时，咨询工程师在征得总承包商的同意后，可能就一些技术问题直接与分包商进行交往，但咨询工程师应该将有关函件抄送总承包商，及时通报有关情况，尤其当涉及付款或进度计划等时，以便总承包商在适当的时候提出意见或采取相应的行动。 通常，如果在分包合同中作出了明确的责任划分，减少中间环节，总承包商同意分包商与咨询工程师就技术或施工的有关细节问题进行联系，可以缓解某些分包工程专业技术程度高而分包商又不能直接与咨询工程师沟通的矛盾。 如果分包商拒绝执行咨询工程师的指示，从理论上讲，业主只是有权对总承包商实施惩罚等处理，因此实际受损的往往是总承包商，业主和分包商都会力图从总承包商挽回各自的经济损失而进行索陪。 另外，有的业主绕开总承包商，直接就某项工作或服务与分包商签订单独的合同，此时，应由咨询工程师代表业主负责对该分包商的管理和协调工作，业主也应就此向咨询工程师支付额外的服务费。实际上，此时不再存在所谓的分包合同了，而是一个主合同。在这种情况下，总承包商与分包商的联系通常要通过业主或咨询工程师来处理。 二、分包工程索赔的处理原则 当事人提出索赔，其中一个前提就是他有某项权利受到了侵犯，当事人的权利或者是基于合同的约定，或者是根据法律的规定。在向他方索赔时首先必须明确提出索赔项目的理由、依据。 （一）分包商与总承包商 分包商与总承包商有合同约定，因此相互之间的索赔完全应按照合同条款来进行，这其中也不应考虑其他工程参与方的影响。一般的索赔过程如下：在熟悉合同条款后，收集整理索赔事项、依据，提出索赔理由，计算索赔数量，形成索赔报告，按照索赔程序递交报告，双方协商得出索赔结论。 （二）分包商与业主 在前面的关系分析中，通常业主与分包商之间没有直接合同关系，他们之间的联系一般由总承包商来搭接。这样，从索赔发生依据的合同约定方面来说，业主与分包商之间相互直接进行索赔就有一定的困难。但是，在前面的分析中同样也提到了业主权利受侵犯而索赔的另外一个依据那就是《建筑法》，《建筑法》第二十九条、第五十五条都有相关的规定，如：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”等。这样，业主可以根据法律的规定直接向分包商提出相应的索赔。 另一个方面，分包商向业主直接提出索赔既没有合同约定依据也没有相关的法规依据，因此这样的索赔直接提出得到合理、规范的处理是比较困难的。通常情况下，如果业主的某种行为损害了分包商的某些利益，分包商都是先依据分包合同约定向总承包商提出索赔要求，再由总承包商根据总承包合同的相关约定，向业主提出相应的索赔事项。 另外，如果在总承包合同中，业主有对分包商的具体承诺，则分包商直接向业主索赔是有可能的。 在分包工程结算中，有时会发生这样一种情况，分包商以自己的名义直接与业主签发了一些增加工程价款的索赔签证，双方都有签字盖章，事由也很合理，但到了结算时，或结算审核时，这样的索赔签证却得不到认可，业主利益代表认为这些索赔签证不具有有效性。在没有特别约定的情况下，分包商直接与业主联系并发生了各种工程联系单，是没有合同依据的。因此，在正常、规范的结算程序中，这些增加工程价款的索赔签证一般是不能作为结算依据的。除非总承包合同有相应的约定。所以，分包商在处理对业主的工程索赔时，一定要按照总承包合同约定的相关条款进行，以免做了无用功，导致结算纠纷，或工程亏损等情况出现。 （三）分包商与咨询工程师 受业主授权或委托，咨询工程师就工程项目的设计、监理和工程造价等方面进行工程管理，咨询工程师与分包商也没有直接的合同关系，甚至各种现场指令的转送还要通过总承包商来向分包商转达。如果咨询工程师发出的指令给分包商造成了费用或工期等方面的损失，一般分包商是不能直接向咨询工程师提出索赔的，因为既没有合同约定其权利受侵犯而索赔的依据也很难找到法律规定的依据。通常，分包商需要通过总承包合同的相关约定才能维护自己的受损权益，由分包商先向总承包商提出，再由总承包商直接向业主提出相应索赔。 （四）分包商与分包商 工程项目可能有多个分包商，总承包商分别与几个分包商签订分包合同，分包商之间没有合同关系，因此，分包商之间一般不能直接进行索赔。当分包商相互之间出现权益致害与受损的情况，通常受损失的分包商先向总承包商索赔，总承包商再向造成损失的分包商索赔。 另外，工程保险的理赔也可以纳入分包商工程索赔的管理范畴。一般，工程项目都要投一些必须的工程保险，如建筑安装工程一切险、第三者责任险、货物运输险等，这些工程保险项目中，都已将承包商包括分包商列入了受益人的范围，如分包商有相应的风险损失是可以提出理赔请求的。 工程索赔从工程项目发生到项目寿命的结束一直存在，分包工程的索赔是其中的很少一部分。本文仅简单讨论了分包工程发生索赔时的处理原则，工程索赔处理还有许多具体的事项要掌握，如：索赔过程中的证据收集，索赔事项是费用或工期及其具体数量的计算，索赔报告的形成，索赔程序的执行，索赔的协商谈判等。 |
|||||
| 文章录入：admin 责任编辑：admin | |||||
| 最新热点 | 最新推荐 | 相关文章 | ||
| 浅谈公路工程索赔及管理程序 浅谈工程索赔的预防与处理 浅谈工程索赔及管理程序 工程索赔的预防与控制 |
| 网友评论：（只显示最新10条。评论内容只代表网友观点，与本站立场无关！） |
| | 邮箱登陆 | 加入收藏 | 网站论坛 | 友情链接| 网站新版 | | |||
|
