摘自《陕西公路造价》2006年第4期总第56期
摘 要：分析招标投标管理体制缺陷、运行体制缺陷后，提出了对策。
关键词：招投标；体制缺陷；对策研究
自从1782年英国最早实行招投标开始，招投标制度为世界市场经济的交易提供了一个科学、合理平台，特别是给工程建设交易带来了一种崭新的制度。它不仅有利于控制工程投资，也有利于鼓励施工企业公平竞争，不断降低社会平均劳动消耗水平；它不仅有利于保证工程质量，也有利于形成由市场定价的价格体制，使工程价格更加趋于合理；它不仅有利于供求双方更好地相互选择，使工程造价更加符合价值基础；也有利于规范价格行为，使公开、公平、公正的原则得以贯彻等等。然而，招标投标制度在我国实行中或者说在中国有特色的市场经济条件下的运行却不令人满意，特别是我们交通系统。从1997年，河南省交通厅原厅长曾锦成因受贿被判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，没收全部赃款赃物开始，交通系统的厅长一不留神就前“腐”后继，厅以下干部则更是不计其数。2000年，四川省交通厅原厅长刘中山因贪污、受贿被判死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2000年，四川省交通厅原副厅长郑道访因受贿、巨额财产来源不明被判死刑，并处没收财产，剥夺政治权利终身； 2002年，广西省交通厅原副厅长褚之田因受贿、巨额财产来源不明被判处有期徒刑11年；2002年，广东省交通厅原副厅长李向雷因受贿被判有期徒刑13年并处没收个人财产；2002年，贵州省交通厅原厅长卢万里涉嫌贪污、受贿2002年5月被逮捕
；2003年，河南省交通厅原厅长石发亮涉嫌重大违法违纪行为2003年2月被纪检部门立案审查；2003年，广东省交通厅原厅长牛和恩涉嫌严重违纪违法、受贿被开除党籍，公职，移送司法机关处理；2003年，贵州省交通厅原厅长张有德因受贿、巨额财产来源不明被判处有期徒刑17年零6个月，剥夺政治权利5年；2003年，新疆自治区交通厅厅长阿曼·哈吉涉嫌重大经济问题，2003年底被“双规”；2004年，江苏省交通厅厅长章俊元涉嫌违纪，2004年2月13日被江苏人大常委会免去职务立案审查；2004年，安徽省交通厅厅长王兴尧涉嫌重大经济违纪等问题被立案审查，并被安徽省人大常委会免去职务；2004年，北京市交通局局长毕玉玺涉嫌受贿罪于2004年8月15日被北京市人民检察院反贪局提请逮捕，等等(不能再统计了)。造就招投标这样的腐败黑洞，除了与人的机会主义本性、人的贪婪本性外，与招标投标制度上的缺陷不能没有关系。
1 管理体制上存在缺陷
1.1 招标投标的主管部门不统一，处于多头管理状态
由于工程建设项目的特殊性，《招标投标法》中并没有像其它相关法律一样，以法律的形式明确招标投标的统一行政主管部门。在《招标投标法》中是这样规定的：关于行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工意见的通知》(国办发\[2000\]34号)确定，国家计委指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标项目的具体范围、规模标准，以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准，指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。在此基础上，意见规定对招标投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的执法分工、各类工程建设项目招标代理业务的代理机构资格由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；此外，意见还对从事其他招标代理业务的招标代理机构资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定，国家重大建设项目稽查特派员组织等问题作了具体规定。从以上相关法律法规和政策规定可以看到：全国没有法定的完全统一的招标投标管理机构，而参与管理的部门却不少，在工程建设项目的招标投标管理中也是如此。各有关部门在制定本系统的具体办法时，各有侧重。这样一方面存在政出多门，特别是一些交叉或多重性的工程，在招标投标的具体操作时，无所适从。另一方面在一些具体的工作环节中又存在脱节。
1.2 招标投标管理体制无法杜绝行政干预
现有的工程建设项目各行政主管部门既是项目的管理机关，又是系统内相应企业(包括勘察飞设计、监理、施工及其它咨询机构)的行政主管部门，有的还是项目的直接实施者。在这种情况下，再负责本系统内工程建设项目的招标投标管理，这与现在常说的既是裁判，又是运动员没有什么大的区别。这种招标投标管理体制是无法杜绝行政干预的。
1.3 工程建设项目招标的审批管理不明确，管理较乱
《工程建设项目施工招标投标办法》(国家七部委30号令)第十条规定：依法必须进行施工招标的工程建设项目，按工程建设项目审批管理规定，凡应报送项目审批部门审批的，招标人必须在报送的可行性研究报告中将招标范围、招标方式、招标组织形式等有关招标内容报项目审批部门核准。第十一条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标(详见相关法规)。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方 重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投或者国有资金投资占控股资或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。第十二条规定：需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标(具体情形略)。不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一的，可以不进行施工招标。由于这样的条款较乱，使得在实施过程中常常在审批上管理乱。
1.4 监督制度属于“计划分配、条块管理”，构成了“多部门管理”的格局，严重妨碍统一、有序、公平竞争的招标投标市场的建立
为使监督制度真正得以落实，《招标投标法》第七条又规定：“对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”根据这一法律授权，国务院办公厅即时发布了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(以下简称《意见》)，人们通常将这一规范性文件称为“七部委”之间的行政监督职责分工。《意见》中规定，国家发展计划委员会指导和协调全国招标投标工作，实现宏观指导；各职能部门按其职能分工管理和监督本部门的招标投标工作。《意见》是按“计划分配、条块管理”的体制来确立监督机制，构成了“多部门管理”的格局。为加强行政监督，各职能部门按其职责，都分别制定了有关招标投标的管理与监督的规章。国家发展计划委员会就国家重大建设项目颁布了《国家重大建设项目稽察办法》和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》两个规章。不可否定，在一定时期内各部门管理本部门工程招标投标工作，发挥了主管部门和政府在专业管理上的优势。但随着对外开放的进一步扩大，市场经济的日益完善，法制的健全，这种管理体制所产生的弊端便越来越明显地暴露出来，管理职能交叉、条块分割、行业与地区垄断、政出多门等混乱状况加剧，严重地妨碍统一、有序，公平竞争的招标投标市场的建立。因此，在实践中招标投标活动各地为阵，各显神通，最终造成三大怪圈：一是监督缺位即行政监督“重发文，轻执法”，如招标人招标自主权滥用，设定不合理的条件排斥或限制潜在投标人，或不按法定程序招标、评标和定标，该管的事无人管。二是监督越位即监督部门直接介入招标投标活动，行政监督变成行政主管，监督人又是招标人，甚至是包办或代办
招标工作，管了不该管的事。三是监督乏力即监督执法既缺少必要的力度又可能相互推诿，尤其是对招标人和投标人的违法行为，因跨行业、跨地区，查处难度大，最终是以其昭昭，不了了之，该管的事不愿管不敢管。
1.5 招标投标体制在立法上有缺陷
在《招标投标法》起草时，大多就认识到“多头管理”体制的不足以及建立统一的招标投标管理体制的必要性和重要性，曾设想建立一个统一而高效的管理体制，以监督招标投标活动。后又“考虑到实行招标投标的领域较广，涉及到不少部门，不可能由一个部门对招标投标活动统一实施监督，只能根据不同领域工程建设的特点，由有关部门在各自的职权范围内分别负责对招标投标活动进行监督。而且有关部门的职权划分随着政府机械改革深化，还可能有所调整”(见曾培炎《关于〈中华人民共和国招标投标法〉(草案)》的说明)。也就是《招标投标法》中关于监督制度的规定是持“拆衷主义”态度的，回避了建立统一有效的管理监督体系问题。这本身就不是一个最理想的立法选择，表现出了立法上的缺陷。建立一个超越现行管理体制的跨部门委员会行使行政监督权是必然的。这样有利于建立全国统一的招投标市场，也同《行政许可法》、《行政处罚法》相衔连、相统一、相吻合。
1.6 招标管理部门职责不清
有一个问题就是一些招标管理部门没有弄清自己的职责，该抓的没抓住，该放的又不放。对一些法律法规和政策规定由其监督管理的程序和环节没有抓住或没有抓好，却将法律法规赋予招标人的权利据为己有，去操纵和控制具体的招标投标活动，甚至出现由招标投标管理部门替招标人发布公告之类的非正常现象。
1.7 权力过分集中
在工程建设上，特别是在有些部门的工程建设管理中，存在着一个较为普遍的现象；事前基本没法监督、事中基本难以监督、事后基本不是监督。这是因为一个部门或一具单位的权力往往集中在个别人手中，这样就会出现上级监督下级—太远；下级监督上级—太难；同级监督同级—太软；法纪监督—太晚。
1.8 业主权力大，责任小
对投标人、中标人的经济制约有投标保证金、履约保证金等，违反规定可进行经济制裁，而《招标投标法》对业主任何制约的规定都没有，结果出现了许多不正常现象：业主跟招标代理机构毁约，使招标半途而废没有制裁；业主因内部原因随意变更招标内容，给投标人带来损失不能制裁；业主对评标结果不满意，不签订合同没法制裁，等等。而且在评标过程中，无论是否符合程度，无论是否符合法规规定，都必须按业主的意见定标，否则标就很难定下来。
1.9 评标专家委员会未能实现既定功能
《招标投标法》的颁布从法律上对招投标活动中评标专家委员会的地位进行了界定，减少了项目业主对项目定标的行政直接影响，理论上体现了项目评标的民主化、科学化。然而，在实际运作中评标委员会并没有很好实现其预定功能。具体原因如下：①按照《招标投标法》对评标专家资格的界定，只有在大、中城市才有条件建立具有一定容量的评标专家库，合乎条件的评标专家在数量上显得不足；②评标专家从社会各行各业产生，评标专家的思想道德素质及专业素养较难把握，特别在库容不足的情况下，合乎法律硬件规定的专家基本都入库，致使专家质量参差不齐；③社会化选拔评标专家的方式，对专家仅有法律的约束，行政上对其约束不力。但由于工作特殊性，即使触犯法律，取证也较为困难，法律约束也不硬。对评标质量而言，主要依靠评评标专家对自身的道德约束，道德约束对环境的依赖性很强，在目前复杂环境下，道德约束往往显得极为苍白；④现在招标项目众多，项目规模专业差异很大。对大部分项目而言，代理机构从压缩招标成本考虑，评标时间仅仅有几个小时，在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实，往往仅是履行法律上的程度而已。⑤在地方上，各个行业的评标专家一般都是由行业行政领导在管理，由于行政领导与各个项目业主的密切关系，行政领导和项目业主领导串通义气，加上评标专家常常是本系统内的工作人员，怕于权力，不能不听各个领导的暗示，常常使评标受控于当权者。基于以上分析，我们对现有评标委员会充当招投标活动中“橡皮图章”的功能，或“挡箭牌”功能，或评标专家参与“暗箱操作”，针对特定问题作出特定评判的现象就会有客观的认识。
1.10 评标专家库的管理和确定有待进一步明确
评标专家的确定在《招标投标法》第二十七条、《评标委员会和评标方法暂行规定》(国家七部委12号令)第七条至第十四条和《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(国家计委29号令)对评标委员成员，尤其是选择评标专家的条件做了明确规定，其中重要的一条是评标委员会的专家成员应当从省级以上人民政府部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定。这里有三个问题：一是评标专家是从省级有关部门或招标代理机构的专家库内确定的，那么地区一级是否应调专家库，如果设，其专家库成员的政策依据却没有；如果不设，地县一级中小型项目的评标工作，其专家全部从省上抽取，也不现实。二是招标代理机构是以资质确定，没有地域和行政级别的限制，其专家库内所确定的有关专家的聘任、工作有效行政范围或行业领域以及对他们进行日常监督管理的办法、程度、方式，政策上也没有明确。三是专家库内的专家成员在其工作的领域或专业内学有所成，是具有较高专业知识的人员，但一部分人对国家有关招标投标的法律法规和各行业众多的招标投标管理办法、实施细则了解不深，常常因此造成一些工作上的失误。如采用资格后审的招标方式时，有的评标专家对如何根据投标文件所提供的文件资料来确定投标人是否具有合法有效的投标资料，一时无法确定，在评标会议上争议较大。
1.11 评标专家只有权力，没有责任
在招投标法中只给予了专家的权利而没有相应的法律责任，这是不对等的，专家参加评标是有经济利益的，不是无偿的。怎样规范专家的评标是能否“三公”的一个重要因素，可以说是决定因素。然而，截止目前，还没一套完整地法规对评标专家权力、责任进行过明确、详细地界定。
1.12 “变更”失控，隐藏风险
有些项目，通过严格、规范的招标投标程序签订了合同，这样的合同对中标单位而言是比较严格的，中标单位利润不高，当然也不可能给有关决策人物带来利益。由于招标投标只能监督合同订立过程中的问题，有些人就通过变更招标结果来捞取利润，这种变更情况见下：一种方式是直接的合同变更，通过补充协议、洽商等方式实现。虽然《招标投标法》规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定在理论上和实践中都存在无法克服的困难。另一种方式则是设计变更。由于我国设计制度本身的缺陷，工程建设引发变更设计在所难免；另外，施工中往往会遇到招标中未预料到的情况，如地质勘探不够详细，结构改变和料场改变等，也会导致设计变更。有些项目的招标单位通过变更，对变更(主要是增加)的工程内容支付相对较高的工程款，以丰补歉，最终也能让承包单位有较高盈利。再一种就是由业主将一部分材料、设备等单独提出，再进行单独招标(变向地或称稳性变更)，将由承包人做的事承揽下，这样一方面增加了工程招标环节，给自己带来一些好处，还可以给承包人节省管理费用，如可能的话，还可以给承包人节省工程支出。而通过招标的材料、设备价格高了，则由业主挡着呢。反正，花的不是自己的钱，国家的钱(纳税人的)不花白不花；如果材料、设备有问题了，承包人也不会有什么牵涉。
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