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字体: 小 中 大 | 打印 发布: 2008-6-19 17:27 作者: 网友搜集 来源: 路桥吾爱搜集 查看: 1005次 评论: 0条 好评: 0分
由于建设单位具有付款控制权,且审价单位、监理单位均为建设单位所聘请,从某种意义上说,施工企业无疑处于弱势地位。本文提出几点建议供参考。 一、合同应约定明确 建设单位拖延一两年的结算时间合法吗?法律对工程款的支付时间又是如何规定的? 首先我们来看法律的规定。工程款的支付时间,合同有约定应从约定。当事人在施工合同中,一般会约定“工程进度款按月支付至进度的70%,余款待竣工结算后支付至结算总价的95%”。如果对结算时间没有约定清楚,“结算后”三个字就成了建设单位的护身符。施工企业需要注意以下四点: 第一,在合同中明确约定结算时间。一般说来,要求“自工程竣工、承包方提交完整竣工结算资料后三个月完成结算”,建设单位是能够答应的。更技巧一点的写法是,“竣工结算时间按照财政部、建设部有关文件规定执行”;按照财政部、建设部369号文件,5000万元工程的结算时间也不超过60天。 第二,合同中应约定拖延结算的违约责任。需要提醒的是,尽管司法解释有规定,“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。但由于订立合同时建设单位的优势地位,建设单位一般不会同意这种约定;与其追求不大可能实现的条款,不如提出更为务实的约束条件,比如可以要求,超过时限后没有结算完成的,对于欠付的结算款,按照银行贷款利率的一点几倍(国际市场上成熟的游戏规则是,大致按照银行贷款利率的1.25~1.75倍)承担违约责任,建设单位应该能够答应这样的要求。这样,施工企业多少有点保障,对建设单位也是约束。 第三,目前有不少建设单位聘请境外咨询公司。境外咨询公司帮助建设单位拟定的合同上,有时约定结算时间为“工程竣工后12个月”。这样的约定不违法,但对施工企业十分不利。12个月结算时间,不仅加重了施工企业的资金负担,更让施工企业丧失了法定的工程款优先受偿权。优先受偿是指建设单位逾期不支付工程款时,施工企业可要求法院依法拍卖所建工程,从拍卖价款中优先受偿;但建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。所以,碰到约定过长结算时间的项目或者合同,施工企业应慎重对待。 第四,尽管司法解释有规定,“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的,为交付之日; (二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。 似乎不约定结算时间对施工企业还比较有利。但请注意的是,依照本条行使权利,多半是在进入诉讼或者仲裁程序;施工企业在与建设单位撕破脸皮、关系破裂之前,一般不大好意思提出这样的付款时间要求,所以建议还是在合同中约定清楚为妥。当然,碰到实在不诚信的单位,施工企业也可以依照本条司法解释争取权利。
二、施工须确保质量 工程质量瑕疵是建设单位向施工企业进行反索赔的最关键筹码。当前司法解释规定,无论建设工程施工合同是否有效,工程经竣工验收不合格的: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。 也就是说,工程质量不合格,经修复后仍不合格,施工企业面临拿不到一分钱工程款(并非是减付工程款)的可能。 司法解释同时规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。质量合格的重要性尚在合同的有效性之上。质量不合格,面临的法律风险不说,处理纷争、修复缺陷需要花费时间、精力、成本;建设单位拖延结算、克扣工程款,施工企业也无力抗辩。 三、过程中保留证据 第一,平常在签证中要注意搞好与建设单位的关系,注意签证方式,不要将关系弄得太僵。(签证、索赔的注意事项,我们将另文解释)。 第二,在施工管理过程中,注意保留、形成司法解释要求当事人提供的“其他证据”。其他证据包括: (一)施工前后的图纸;(二)建设单位或工程监理下达的指令、会议纪要、图纸会审纪要;(三)工程实景的录像、照片,尤其是涉及拆除、修改或隐蔽工程时,录像、照片是非常有效的证据。录像、照片中应该有效地摄入人证、物证和日期。工程上要养成时常拍摄录像、照片的习惯。可有意在动工或其他形象节点时拍,许多工程的竣工资料里面也需要录像资料,这样建设单位不至于太过反感。
四、结算时注意分寸 首先结算书应是一份完整无缺的正式送审稿。有些施工企业喜欢边结算、边补充资料,甚至还有企业在结算总价基本拍定的基础上,再拿出几张单子来。只要施工企业在不断补充资料,你就无法追究建设单位拖延结算的责任,因此不可取。 其次结算送审价的“水分”应有度。过高的送审价,不仅施工企业多承担审价费用,也影响企业自身的信誉。 第三是结算商谈的态度和技巧。有些企业在结算谈判时,寸步不让,甚至不讲规则、不可理喻。这种做法不可取。争取利益是对的,但应该控制在有理、有利、有节的度上。
五、遭侵害果断维权 前面讲到结算时应有一定的柔性,但也不是无条件地让步。有原则的让步会赢得尊敬,无节制的退让只会让人感到软弱可欺,公司与公司之间、国家与国家之间都是如此。碰到工程款久拖不决且建设单位有转移资金、经营状况严重恶化或其它不利情况时,应果断采取措施,以保护自己的正当权益。 拖延日久、犹豫不决,首先施工企业会丧失前述的优先受偿权(一般债权的清偿比例是很低的,某酒精厂拖欠国有施工企业工程款1900余万元,进入破产程序后施工企业仅获得10来万元,清偿比例不到2%)。其次,拖延后项目部或者筹建处可能被撤销,经办人调职、转岗给结算和纷争解决带来困难。第三,建设单位不可能将巨额资金一直闲置不用,结算拖延后,建设单位可能将资金用于新的开发项目或挪作他用,项目公司的可执行财产也会愈来愈少,日后万一双方发生纠纷,打赢官司要不到钱的实例比比皆是。 工程款结算与支付是一个复杂的系统工程,限于篇幅,有关事项本文尚不能尽述,有关观点也是一家之言,欢迎读者批评指正。
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