在采用 FIDIC 合同的国际工程承包项目中 , 承包商对索赔工作都非常重视。因为通过成功的索赔 , 承包商可以大大地降低项目的成本和风险 , 甚至从中获利。本文作者认为 , 从法律角度看 , 承包商索赔行为能否最终成功 , 关键取决于承包商索赔的行为在形式和要件上是否符合 FIDIC 合同的规定 , 是否有利于自己最终诉诸仲裁。
在常用的 FIDIC 合同 1987 年第四版和 FIDIC 合同 1999 年第一版中 , 各有近 32 处条款内容涉及承包商索赔。本文尝试从法律的角度 , 并结合案例对其中部分容易引起承包商、业主和工程师争议的索赔条款进行分析 , 寻找出索赔的难点所在 , 以期探讨提高承包商索赔成功几率的途径。
一、承包商索赔的含义
"索赔"一词是从英文 Claim 翻译而来 , 意思就是"索取某人的应得之物或应得权益"。在普通法系中 , Claim 的意思侧重于要求对方给予"补偿"或请求对方给予"损害赔偿"。在 FIDIC 合同中 , 承包商索赔 (Claim) 有它特定的适用范围。在 1987 年第四版 FIDIC 合同条件第 53 条"索赔程序"中 , 承包商索赔的适用范围被限定于对追加工程款(即工程款)的索赔。根据第 53 条的规定 , 承包商可以根据合同的任何条件向雇主提出追加工程款的索赔要求。对于工期的延长 ,FIDIC 合同 1987 年第四版的规定是 ,"工程师在与雇主和承包商认真协商后 , 将按第 44 条的规定给予承包商延长工期的权利"( 见 1987 年版 FIDIC 合同第 12.2 款"不利的外界障碍或条件"、第 27.1 款"化石的处理") 。总之 ,1987 年第四版 FIDIC 合同条件中 , 承包商索赔仅指承包商主动索赔工程款 , 不包括工期延长。
但是 ,1999 年第一版 FIDIC 施工合同条件第 20.1 款"承包商的索赔", 同时赋予了承包商索赔工程款和工期的权利。承包商索赔是指承包商对工程款和工期的索赔。和 1987 年第四版 FIDIC 合同相比 , 1999 年第一版 FIDIC 合同给予了承包商更全面的索赔权利。因此 , 从法律角度而言 ,1999 年第一版 FIDIC 合同更有利于承包商维护自己的索赔权利。
二、承包商索赔条款的分析
1. 补充图纸的说明和工程量的变更。
FIDIC 合同 1987 年第四版第 7.1 款"补充图纸的说明"规定 , 工程师有权不断地向承包商发出工程所需的补充图纸和说明 , 承包商必须执行这些补充文件。在项目施工过程中 , 工程师根据需要对工程设计做补充和修改是经常发生的。对于承包商来说 , 要注意这种补充图纸和说明所涉及的工程量的增减幅度是否超过了合同总价的 15%。如果增减幅度超过了合同总价的 15%, 那么承包商可以根据合同第 52.1 款"对变更的估价"、第 52.2 款"工程师确定比率的权力"、第 52.3 款"超过 15% 的变更", 向业主和咨询工程师索赔工程款的追加。当工程量减少的幅度超过了合同总价的 15% 时 , 承包商可要求提高被缩减的那部分工程的单价 , 或要求给予额外补偿。
在 FIDIC 合同 1999 年第一版中，"补充图纸的说明"被归纳到第 3.3 款"工程师的指示"中。第 12.3 款"估价"规定 , 当工程量增减的幅度达到工程量表的 10% 以上时 , 承包商可要求索赔。
在承包商为工程量的增减而向业主和工程师索赔时 , 关键是要证明工程量的增减超过了15%(1987年版)或10%(1999年版)的幅度。当工程量增减超过规定的幅度时 , 承包商便可要求对合同价格或工期进行索赔 , 这在法律上称为合同的变更。所以 , 承包商不仅要计算工程师所要求的工程增减 , 还要注意考虑间接的、相关联的工程量的增减。如因土建工程量的变更而导致的电气、机械、给排水等关联部分的工程量增减。这些关联部分的工程量增减都应获得索赔。
2. 现场检查和异常恶劣的气候条件
FIDIC 合同 1987 年第四版第 11.1 款"现场检查"规定( 或 1999 年 第一版第 4.10 款"现场数据"),在承包商提交标书前 , 雇主应该把相关的水文地表数据提供给承包商 , 而且承包商也应该对雇主所提供的水文、气候等数据表示满意。通常 , 承包商在提交标书前 , 不可能花大量时间对项目所在地的水文、气候条件进行调查 , 承包商的标书只能以业主提供的数据为基础。雇主和工程师也认为 , 承包商在安排工期时 , 已经考虑了现场的水文和气候因素。因此 , 当承包商因现场水文、气候的因素导致工期拖延时 , 承包商很难根据 1987 年第四版 44.1(c)款"异常恶劣的气候条件"的规定 ( 或 1999 年第一版第 8.4 款"竣工时间的延长") 来要求或索赔工期的延长。雇主和工程师往往会以"现场的水文、气候条件未发生异常", 或"承包商在管理上有过错"为理由 , 拒绝承包商延长或索赔工期的要求。
作者曾在某国实施由亚行贷款的河道取水口工程 , 该工程的主体部分是在河道上安装滤砂和滤管。根据雇主提供的水文和气候资料 , 每年 6 月 10 日左右 , 河流的水位就会急速上涨。因此 , 滤砂和滤管的安装工作必须在河水上涨前完成。由于先前的滤坑开挖工作多次返工 ,影响了滤砂和滤管的安装进度。5 月 25 日 , 工地现场突降大雨 , 河水突然提前上涨 , 彻底冲毁了施工中的滤砂和滤管的安装工地。随后 , 承包商以现场发生了"异常恶劣的气候条件"为理由 , 根据第 44.1 款向业主提出了延长工期的要求。
但是工程师拒绝了承包商延长工期的要求。其理由主要是：1. 虽然河水提前了 15 天上涨 , 但根据雇主投标前提供的水文和气候资料 , 这不足以构成异常恶劣的气候条件。2. 承包商在安排工期时 , 应该考虑到各种意外情况 , 并留有余地。3. 如果承包商在先前的滤坑开挖工作中合理安排 , 不发生多次返工 , 工期延误是可以避免的。
作者认为 , 承包商以"异常恶劣的气候条件"为理由来要求或索赔工期的延长是十分困难的。在施工过程中 , 因气候因素导致的工程中断 , 往往要在半年甚至一年以后才能复工 , 特别是在一些只有雨旱或冷暖两季的国家。如果雇主或工程师同意延长承包商的工期 , 那么雇主就会蒙受很大的损失。因此 , 雇主和工程师往往会以现场气候条件的变化未超出雇主提供的水文、气候等数据范围为理由 , 拒绝承包商延长工期的索赔或要求。因此 , 除非承包商在索赔时拿出科学而充分的证据 , 证明的确发生了异常恶劣的气候条件 , 否则工期的索赔或申请很难成功。
3. 雇主的风险
FIDIC 合同 1987 年第四版第 20.4 款"雇主的风险"中规定了 8 种雇主的风险 , 第 20.3 款"因雇主的风险造成的损失和破坏"中规定 , 承包商可以因遭遇"雇主的风险"而向雇主和工程师提出索赔工程款。在 FIDIC 合同 1999 年第一版第 17.3 款"雇主的风险"中也规定了 8 种基本相同的雇主风险 , 并且在第 17.4 款"雇主风险的后果"中规定了承包商有权对雇主的风险索赔工程款和工期延长的权利。本文主要对 1988 年第四版和 1999 年第一版中共同的雇主风险(f) , 即"因雇主使用或占用的永久工程的某一区域或某一部分造成的损失或破坏", 以及共同的雇主风险(g), 即"因工程设计不当而造成的损失或破坏 , 而这种设计不是承包商提供或负责的", 进行分析研究。
雇主的风险 (f)
该风险经常表现为以下两种情况：
一是雇主在使用提前完工的部分永久工程时 , 因操作不当或其他人为失误的原因造成损失。作者在某国实施水厂扩建项目时 , 根据合同规定 , 水厂的新建部分竣工后将交给雇主使用 , 然后关闭旧水厂进行改造。在水厂的新建部分移交给雇主使用后 , 由于其技术能力和经验欠缺 , 经常发生故障。有一次 , 水厂的电气控制设备发生短路故障 , 配电柜里有烟雾产生。雇主的工作人员慌了手脚 , 没有按规定立即切断电源 , 而是向配电柜泼水救火 , 结果导致电气控制设备彻底损坏 , 供水中断。我们向雇主和工程师提出索赔时 , 我们认为电器控制设备发生部分短路是完全可以修复的 , 雇主人员违反操作程序 , 向电器泼水是造成电器设备彻底瘫痪和供水中断的主要原因。雇主则辨称在其工作人员向配电柜泼水前 , 电气控制系统已经彻底损坏 , 所以承包商应该负主要责任。为了证明我方观点，我方从国内请来了电气专家 , 经过艰苦而科学的调查 , 终于拿出了确凿的证据 , 证明是雇主人员的操作失误和泼水行为导致了电气控制系统的彻底损坏。最终 , 雇主和工程师不得不批准了我方的索赔要求。
二是雇主的设备、运输工具对永久工程造成损失。比如 , 雇主的人员、车辆和其他装备在穿越或经过永久工程时 , 因过失或疏忽对永久工程的某一部分造成了损失；雇主的船舶因缆绳断裂而随波漂流 , 结果撞坏了承包商正在施工的码头等。
对风险(f)的索赔 , 关键是承包商要取得有力的证据 , 如现场照片 , 实物证据等。在电气事故索赔中 , 我方及时对损坏的配电柜和严重积水的现场进行拍照、检查 , 并对现场的情况做了记录 , 以避免积水消失后证据灭失。另外 , 我方的电气专家也从专业的角度对事故原因做了分析 , 在大量科学而真实的证据面前 , 雇主和工程师不得不批准了承包商的索赔要求。
雇主的风险 (g)
该风险主要表现为两种形式：一是承包商根据雇主的设计完工后 , 工程产出达不到规定的要求。这是指雇主的设计不当 , 需要在工程完工后才能被发觉。作者在某国实施供水项目时 , 项目的咨询工程师来自加拿大某咨询公司 , 该咨询工程师同时还负责管理另外一个水处理项目。该水处理项目是利用山间的自然地形 , 让山溪流经人工的滤砂过滤装置后 , 向附近居民供水。但是 , 该项目的泰国承包商完工后 , 发现出水量达不到合同规定的标准。当时 , 承包商和工程师对责任归属问题争执不下 , 承包商认为是设计问题 , 工程师认为是施工问题。后来 , 亚行专门派专家来 , 与承包商和工程师共同调查 , 最终确定是设计问题导致出水量不达标。最后 , 雇主和工程师批准了承包商的索赔要求 , 不仅如数支付了全部工程款 , 还补偿了相关的利息和调查费用。
二是承包商在施工过程中 , 发现雇主的设计不当 , 导致施工暂停和其他损失。比如 , 在建筑结构的施工过程中 , 承包商发现结构的荷载、安全性设计存在严重问题 , 有可能导致施工和质量事故 , 不得不停工。又如 , 在桥梁面板的施工过程中 , 承包商发现面板的设计存在问题 , 继续施工可能会导致桥梁坍塌或断裂 , 只好停止施工。
雇主风险 (g) 的索赔难度很大。因为设计上存在的问题往往会导致整个工程项目的报废 , 雇主和工程师是轻易不肯承认自己设计失误的。所以 , 承包商在索赔时 , 必须能证明自己是严格按照设计的要求、规定的程序 , 并使用合格的材料和设备进行施工的。承包商还必须保存好施工的申请、工程师的各项指示和批准等各项同期记录 , 要绝对避免随意施工。
4. 费用的增加或减少
FIDIC 合同 1987 年第四版第70.1 款"费用的增加或减少", 规定了承包商可以就劳务、材料等投入成本因价格上涨向雇主和工程师索赔。FIDIC 合同 1999 年第一版第 13.8 款"因成本改变的调整"不仅赋予承包商索赔价格上涨的权利 , 还提供了调价的公式。通常 , 雇主和工程师在采用 FIDIC 合同时 , 会根据本国情况来选择适当的调价公式。而承包商索赔时 , 关键是采用的价格指数必须为工程师所接受。这样 , 无论采用何种调价公式 , 承包商的利益都能获得保障。
三、应注意的问题
1. 注意索赔的适用范围
FIDIC 合同 1987 年第四版中 ,承包商索赔只适用于追加工程款。承包商在使用 FIDIC 合同 1987 年第四版时 , 如果要求延长工期 , 应避免使用索赔 (Claim) 一词 , 以免被工程师或仲裁员以"工期索赔"没有合同依据为由驳回。
2. 证据的有效性
从法律上而言 , 承包商能否在仲裁中胜诉 , 关键在于能否拿出有说服力的证据。由于工程师在 FIDIC 合同中处于公正而独立的地位 , 工程师提供的证词和证言是十分重要的。因此 , 承包商在平时的施工过程中 , 应注意尽量与工程师达成一致 , 并留下书面证据 , 这对日后的索赔甚至仲裁都是有利的。
3. 合理地行使索赔权利
承包商在索赔时 , 要持合理、谨慎的态度 , 不要滥用索赔权利。例如 , 某承包商的土建工程已经严重拖期。此时 , 工地附近洪水爆发 , 淹没道路 , 导致设备无法及时运到工地。于是 , 承包商要求索赔工期延长 , 理由是恶劣的气候条件导致设备无法按计划到场 , 影响设备安装工作 , 所以要求延长工期。而工程师拒绝了该索赔要求 , 理由是土建工程已经严重滞后 , 即使设备按计划到场 , 承包商也不可能安装设备。所以 , 承包商在索赔时 , 一定要合理、谨慎 , 注意自己没有过错 , 否则对日后的索赔工作不利。
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