施工索赔策略及案例

    一、前言

    施工索赔是建筑市场多次反复博弈产生的市场游戏规则。目前，在国际上常用的各种施工合同条件中，对索赔规则描述最有影响力的是国际通用的FIDIC合同条件。索赔规则的精要之处在于对合同价或合同工期进行适当的公正调整，以弥补承包商不应承担的损失，使承包合同的风险分担程度趋于合理。这不仅对建设项目的承发包各方有利，而且还能促进建筑经济的高效率与社会文明。

    在我国建筑业界，索赔业务的开展，国内、国外存在较大的差距。作者认为，国内承包工程施工索赔，有待进一步提高业界对索赔理念的理解和认识，尽快出台适合中国国情的通用和专用合同条件，并在政府和建设单位的采购指南中规定必要的遵循规则，才能促进国内承包工程施工索赔业务的正常开展。

    在当今国内外工程承包工程低报价盛行的激烈竞争条件下，施工索赔恰似一种调整市场供求关系的"纳什均衡"。承包商如果不善于索赔，以减少自己的损失和争取盈利，就可能无法生存下去。为此，承包商必须不断地提高和具备先进的合同管理、尤其是索赔管理水平，其关键在于培养和造就一批自己的合同管理技术人员和专家，使他们具备：强烈的索赔意识，；丰富的专业技术、合同、法律知识；出色的公关和运用外语工作能力。

    从总体上讲承包商提出施工索赔，应该遵循客观性、合法性、合理性三项准则。客观性指发生的索赔事件是真实存在的，而且导致的损失有证据；合法性是指索赔事实符合法律规定，导致的损失有因果关系；合理性是指索赔事实在合同条款、或法令，或惯例上合理，需要合理论证和合理计算索赔值。一个索赔事件，可能符合三项准则，或两项准则，或一项准则，用图1-1可以把索赔划分成7个区域，清楚地表示索赔三项准则之间的关系。国际通则，任何事都不能凌驾于法律之上，所以只要索赔动因合法就可以索赔。因而处于合法性范围的1~4区索赔相对比较容易获得成功；而处于5~7区的索赔，不是不可以提出，但是由于缺乏合法性，一般不容易获得成功，除非有特殊原因，如道义索赔就有可能获得成功。

    二、索赔策略

    施工索赔在实际操作中充满悬念和魅力，常常是喜忧愁参半，挑战和机会并存，因此要搞好施工索赔必须讲究策略和对策。所谓策略即是行动方式的集合，对策即是互为行动的策略。

    索赔需要总体谋略。孙子兵法谋篇日："夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，况乎无算乎。"古人之教诲，承包工程界前辈之经验及笔作者实践之体会，总体谋略是索赔成功的关键。一般来的讲要做作好索赔总体谋略，承包商必须全面把握几个方面的问题：

    一是投资问题，即业主为项目准备了多少资金，这些资金来源何处，源头监管有什么限制，这些资金是否存在索赔空间，空间有多大等等。

    二是索赔人际问题，即索赔当事人（业主、承包商）和涉及人（工程师及其他）的关系问题。在应用FIDIC合同条件的国际承包工程承包项目中，工程师对索赔有批准或拒绝的权利，但聪明的业主总是会在"白皮书"（顾主/咨询工程师服务合同）中对工程师的服务附加要求，所以承包商要想获得索赔成功，必须搞好与工程师和业主的关系。这样仍不能尽然，涉及索赔的人际关系一般还有其他方，如世界银行贷款的项目，银行方对项目的实施的监管力度很大，要派专门的项目协调员，国际开发协会（IDA）还有专门分管项目的工程师，这些人士往往能左右工程师，或业主对索赔的决定。又如国内承包工程，有业主的主管部门、政府监管部门，大型的项目还有界于业主和工程师之间的工程指挥部等等，关系更加复杂。总之不同的承包工程项目有不同的索赔人际关系，承包商把握之目的是要找到争取索赔成功的人际关键线路。

    三是合同问题，即全面地的研究把握合同。一位资深的外国专家曾告诉笔作者，在国际承包工程承包项目中，"谁也没有把合同文件全搞懂。"潜在的道理很简单，只要你比你的对手更了解和懂得合同，办起事来就肯定可以占上风。索赔，博弈也，你的成功建立在对方的错误基础上是常有的事。

    四是索赔策划问题。一般的规律，工程施工进行到三分之一1/3左右，已经提出的、正在凸现的和可能出现的施工索赔问题就有了一个大概的轮廓。这时候的承包商应该已具备把握上述三个问题的基础，因此可以对项目的施工索赔进行全面策划。实际上这项工作越早进行对索赔越有好处，国际上知名的大承包商，许多都有专门的索赔师，其索赔谋略从投标阶段就开始了。相比之下，我国承包商在这方面还有管理差距，特别是国内承包工程。全面索赔策划应该对已经提出的、正在凸现的和可能出现的施工索赔问题进行全面的分析，分类、排序、计算和汇总，结合项目的投资、人际和合同特点，制定明确的索赔目标，策划实现目标的策略和对策，解决进行具体施工索赔事项的指导思想问题。

    由于承包商提出的每一项索赔，都需要工程师和业主的判定与审批，所以反复的谈判是不可避免的。谈判要有目的、原则和策略，而且必须事前做好充分准备，谈判时才能发挥好技巧。依笔作者之见，谈判前的沟勾通比谈判本身更为重要，因为，事前沟勾通越多信息就越多，信息越多就越便于分析确定不同的对策，谈判的目的才容易达到。事实上许多成功的谈判往往是在谈判桌下达成协议的。

    三、一揽子索赔【案例1】

    一揽子索赔

    1、案例综述

    1992年笔作者公司在东南亚某国承包一项266公里的世行贷款的公路改建项目，工程内容是将年长久失修的道路改建成沥青表处道路，中标合同价4469万美元。项目分为两个合同段：合同Ⅰ150公里，中标价2848万美元；合同Ⅱ116公里，中标价1621万美元。工期从1992年2月8日算起：合同Ⅰ1620天（1996年7月15日到期）；合同Ⅱ1330天（1995年9月29日到期）。项目以FIDIC合同条件为基础，设计监理是一家国际咨询公司，业主是政府建设部。

    在项目实施过程中，由于增加和变更了大量的工程、招标提供料场失误、恶劣的气候和种种不可预见的不利的外界障碍，发生了一系列的索赔事件。我方虽然就每一个索赔事件，不断地向工程师、业主提出索赔要求。但是，由于业主投资缺口（授标时贷款就差800万美元，加上增加和变更了大量的工程约600万美元，索赔费用X）要待世行贷款落实，控制非常紧；一些许多索赔事件又涉及咨询公司设计问题。所以一系列的索赔事件一直未得到解决。到1994-19/95年施工旱季（当本年10月至下年6月）：合同Ⅰ工期已过60%，而进度只完成30%；合同Ⅱ工期已过73%，而进度只完成35%。很显然，要按照合同工期完成项目已不现实。究其原因，一是因为有一系列的索赔事件，二是我方前期资源配备不足亦影响了进度。两方面的原因交织在一起，加上业主、工程师有意拖延，最终到了非解决不可的时候，一系列的索赔已演变为一揽子索赔。

    2、一揽子工期索赔获成功，一揽子费用索赔遭败绩

    在世行协调员的协调下，业主、工程师同意我方的一系列的索赔按一揽子形式汇总报告，并要求工期、费用索赔一并报告。我方意识到，业主可能要用同意延期来约束费用索赔，决定采取先要工期，后要费用的对策，首先提交了一揽子工期索赔报告。在报告中我方根据合同文件，对合同Ⅰ（6项）、合同Ⅱ（8项）有权获得工期延长的索赔事件进行了充分的论证，提供了确凿必须的证据，并分别采取网络分析、进度对比分析、工效降低等方法，计算出工期索赔天数分别为：合同Ⅰ394天；合同Ⅱ559天。对费用索赔报告，我们下了非常大的工夫，做好了充分准备，让其引而不发。

    围绕工期索赔，我们即展开了全面的公关工作，分析和摸清了世行、业主、工程师对延期的态度，并把重点公关工作放在业主方面，历时近2两年的反复工作，获得了业主的支持和世行、工程师的理解。最终谈判时，工程师提出审查意见，向业主推荐合同Ⅰ延期320天（1997年5月31日到期）；合同Ⅱ延期549天（1997年3月31日到期）。业主综合两个合同段的情况将延期最后确定为：合同Ⅰ289天，合同Ⅱ579天，均于1997年4月30日到期。世行协调员则强调延期协议签定之前，承包商应该将一揽子费用索赔正式报告。

    该项目世行贷款占投资的95%，只要世行反对，事情就办不成。鉴于此，我们非正式将一揽子费用索赔报告提供给世行协调员审查。报告涉及13项费用索赔事件，要求索赔870万美元，动因主要有三类：一是实际工程量增加超过常规，如300mmmm路基面层超过BQ数量10倍以上，该项单价投标时报低，涉及的款额没超过合同价的2％，按合同无法进行单价调整，但确实给承包商造成损失；二是招标提供石料场失误；三是业主、工程师指令及设计方面的失误。协调员不反对后一类（可惜涉及索赔费不多），但明确不同意前两类。我们也清楚第一类属于道义索赔，但第二类双方意见僵持：协调员认为招标提供料场仅为参考，同时招标须知规定，被认为投标人对现场情况已经了解，有经验的承包商应该能够发现料场失误；我们则以咨询公司在现场设计2两年都没有发现料场失误，不能要求承包商在短短的投标期间比咨询公司高明，况且投标期间投标人没有能力，也没有必要对所有的料场进行全面的试验分析，所以，这是有经验的承包商也无法预见到外界障碍，应按照合同条件的第12.2条执行。

    "业主"的基本思想是给了延期就等于给了费用。在这种情况下，我们没有把索赔计算帐单和索要数额正面提出，是想让一揽子费用索赔存有希望。但是，在延期协议条款的争议中，世行、业主方面坚决要将除价格调整以外的其它费用索赔的路堵死，通过讨价还价我们又得到用保函取回5%滞留金及20＃桥费用索赔特殊处理（地质情况变化，后演变为包干协议）的条件，左右权衡，实际上业主在延期中并没有过多的追究我方前期资源配备不足影响进度问题，所以我们只能妥协。延期协议条款是这样堵死费用索赔的："综上所述（承包商提出的延期理由）及承包商迄今为止向工程师、或业主已经提出的，或本应提出的所有其他问题、或任何事件的索赔，双方一致同意......（具体延期条款）"，最后加上限制"承包商无权提出继而发生的任何索赔。"

    3、案例分析

    该案例承包商获得了最需要的工程延期，没有这个条件，合同的执行就会发生无法估计的障碍，所以承包商是成功的。一揽子费用索赔失败在情理之中。从博弈论的观点理解，当给定其他方所采取的策略，另一方只能采取某种策略才能获得利益的最大化，任何策略的改变都不能使他的收益进一步提高。该案例中世行、业主方"给了延期就等于给了费用"的策略确定，承包商采取先要工期，后要费用的对策，并不能改变一揽子费用索赔的败绩，但却在讨价还价时得到利益，因此承包商的选择是正确的。一揽子费用索赔的败绩还说明，这种索赔方式即使迫不得已，也不容易成功，所以承包商应尽可能的避免。另外，虽然承包商妥协，但并不阻碍他进一步请求仲裁、或诉之法律解决的权力。

    四、价格调整索赔

    1、案例综述

    仍用前述项目做案例。该项目价格调整索赔起伏跌宕，十分有特点。

    在FIDIC合同条件中，关于价格调整的70.1条款，推荐了两种方法，第一种是基于"基本价格"的调整，第二种是基于"指数"的调整，并建议如果能得到合适的指数，应使用基于"指数"的调整方法。这样比较容易管理，而且能使善于采购的承包商劳有所得。

    该项目价格调整采用基于"指数"的调整方法，其公式的一般式如下：

    Vx =(0.85 or 0.2)×(RF or RL) ×PIx×(Ix－Ix0)／Ix0

    式中 Vx：为调整金额，分为外币及当地币；

    RF：为可调整的外币部分计量款，乘0.85常数；

    RL：为可调整的当地币部分计量款，乘0.2常数；

    PIx：为可调整的材料、人工或设备分别占合同价的权重；

    Ix：为进行调价时现行材料、人工或设备的物价指数；

    Ix0：为基本材料、人工或设备的物价指数（截标前28天）。

    在这个公式中要解决三组因子的计算问题。

    第一组RF和 RL：即每次计量中可以参与调整的计量款。它应该从计量中扣除合同规定的不能调整的计量款，即滞留金和预付款的借贷与归还、暂定金额计量、第一章一般项目中直接成本的付款、按现行价格计算的附加工程和变更工程，然后再乘以合同的外币或当地币付款比例得出。

    第二组PIx：即可以调整的油料、钢材、沥青、水泥、人工、设备分别占合同价的百分比。一般应在投标时报出权重，但该项目没有要求，需要按单价分析表，以BQ表工程数量或实际工程数量为基础计算。

    第三组Ix和Ix0：即现行和基本物价指数。合同规定材料物价指数应是货源国官方公布的，人工、设备物价指数应是承包商本国在国际金融统计月刊"IFS"上的相关指数。这些指数在投标时，我们提交了中国深圳市政府公布材料物价指数，并在"IFS" 中国专页上指明了人工、设备的物价指数。

    按照合同规定，有关物价指数由承包商提供，经咨询工程师同意后，价格调整应与计量支付同步进行。但是开工后，我们的材料货源国改成泰国或新加坡的，搜集到的相关指数按合同调价公式计算呈调减势，可能调增的人工、设备指数又因"IFS" 中国专页相关指数滞后（1994年时，才公布1991年的），而无法有效使用。所以，施工前期当咨询工程师、业主催促时，我们都以指数搜集不全有意拖延。

    1994年，在业主的默许下，我们根据该国一个亚行贷款项目按固定百分率（4%的年增率）调价的例子，向业主提出该项目按4.5%的年增率调价的方案，其方法即将年增率分解到每个月，形成系数表，中期计量款乘以相应的系数，就得到调整后的计量款。这个方法只是经验的，没有理论根据，但迎合了业主控制投资的心理，所以在该国有了先例。

    我们想通过讨价还价争取把年增率定在每年3.5%，这样可以使调价款接近合同额的10%。虽然该方案是在业主的默许下进行的，但是，当提到正式谈判桌上时，世行专家指出这是随心所欲，没有理论根据的方案即被封杀了。

    该方案失败后，我们反省到忽视了世行方面的定夺大权及咨询工程师的推波助澜作用，很快调整了项目的公关策略。工期索赔成功后，其他费用索赔的路被堵塞，只剩下价格调整华山一条路。

    就当时的成本控制测算，如果价格调整不接近合同额的10%，项目肯定会亏损。在这种压力下，我们依靠集体的力量，开动脑筋，积极地从技术上想办法、找窍门，从公关上寻求咨询工程师、世行和业主理解，克服了一个个不利于我方和阻碍调价进行的困难，成功使得人工、设备物价指数采用《中国统计年鉴》相关指数替代"IFS"，以及上述第一、二组因子的计算有利于我们。

    最终，该项目的价格调整达到700万美元，占实际计量总款的14.29%，为项目的赢利做出了贡献。值得一提的是，由于相当大的工程量在延期内完成，而随着有关指数的不断上升，延期内的价格调整达到了计量款的20%～25%。因此，延期成功实质上在价格调整时给承包商带来了极大的利益。

    2、价格调整中技术问题的

    （1）人工及设备指数的替代

    前面已经提到材料指数导致的调价结果呈现调减势，可能调增的人工、设备指数又因"IFS" 中国专页相关指数滞后而不能作用。因此，要使调价进行只能寻求滞后指数的替代。 "IFS" 在中国专页的说明中指出其数据来源于《中国统计年鉴》，据此我们从《中国统计年鉴》中，找到了"IFS" 中国专页：人工指数65 Wages数据来源于《中国统计年鉴》4-30职工平均工资及指数表中的货币工资指数合计列；而设备指数63a Prices（物价）数据竟来源于《中国统计年鉴》2-10国民生产总值指数表的GNP列。很显然，后者是错误的或是不合理的。但通过严密的数据推导后，尽管我们内部对此置疑，但咨询工程师、世行和业主并没有反对如此替代。

    （2）第一、二组因子的计算

    按照合同调价公式，只要第三组与第二组因子综合呈调增势，那么第一组因子就越大越好。重新定价的变更工程，依据的是合同单价分析表，并没有按现行价格计算，为此我们要求变更工程应该纳入调价范畴。咨询工程师、世行和业主审查后认为合理，但要求我们同意重新定价的变更工程，必须按照投标时的降价百分比降价才能参与调价。经过测算有利可图，我们同意了。

    第二组因子按单价分析表，以BQ表工程数量计算存在两个主要的问题。一是承包商管理人员的工资属于人工调价范畴，但在单价分析表里，这部分费用包含在管理费中，需要分劈。二是承包商自行生产的石料，在单价分析表里按材料进入，而合同规定当地材料不能调价，所以需要争取到石料生产的工、料、机分析并入相应的单价分析表。

    因为涉及到的利益较大，对此我们做了大量的分析、提供证据工作，向咨询工程师反复据理力争，最终争取到：承包商管理人员的工资按管理费的31%并入人工PI；石料生产的工、料、机分析按80%并入相应的单价分析表计算PIx。

    （3）关于汇率修正因子"Z0／Z"

    根据上述三组因子的成立，按照合同调价公式，可以预测到的价格将达到1000万美元以上。但是，这里还有个调价结果按照"Z0／Z" 汇率因子修正的问题。Z0是投标前28天的基本汇率，Z是现行汇率。在"世界银行采购指南"129页关于价格调整的推荐意见中指出，当支付不是货源国货币时，就应该把支付货币与货源国货币联系起来对调价结果进行修正。否则，就会发生调整的扭曲。比如： 1991年在中国年买一个茶杯5.7人民币，值1美元；1994年买一个同样的茶杯8.7人民币，也值1美元，但价格指数则上升了52.6%，按照合同调价公式计算，这个茶杯就应该调增0.526美元变成1.526美元一个，显然是被歪曲了。因此，正确的计算方法是支付美元时，用美元兑货源国货币的联系因子"Z0／Z" 修正被歪曲了的结果，即1.526×5.7／8.7＝1美元才对。虽然在索赔策划中我们已经发现了此问题，但是为了追求利益的最大化，我们对此避而不谈。

    在调价三组因子成立的最后谈判中，世行方面要求我们第一次调价的详细计算和有关资料必须报世行协调员和"IDA"总部审查。审查过程中，世行方面发现了该问题，为此我们和世行方面的专家发生了争论。我们认为项目投标文件是经过"IDA"总部审查的（业主与IDA的贷款协议规定），既然"世界银行采购指南"指明了汇率修正因子的推荐意见，需要采纳就应该写进合同，实施时强加给承包商不公平。世行的专家则认为这是国际惯例，用不着写进合同。我们列举了该合同执行中不按国际惯例办事，损害承包商利益的例子进行反驳，但世行的专家仍然持强硬态度，指出银行认为一定要按汇率修正因子，修正对承包商的调价付款，承包商不服，可以提请仲裁或诉之法律解决。在相对满意的原则下，我们只能妥协。

    3、案例分析

    该案例承包商获得了相当计量总款14.29%的调价索赔，在我国对外承包工程中不多见，所以是非常成功的。对于价格调整，有的专家认为不属于索赔范畴，但作者认为，从施工索赔的实质认识，价格调整同样反映的是承包合同的风险分担程度趋于合理问题，所以仍然属于索赔范畴。

    该案例比较特殊，有几点技术问题值得探讨。

    一是该项目合同调价公式在理论上有问题。我们知道，之所以要调价是为了使市场物价浮动因素能通过调价公式合理计算，使承、发包双方都不吃亏。但是该项目合同调价公式忽视了物价对象是一个整体，仅以(Ix－Ix0)/Ix0表达相对于Ix0的浮动因素，在需要对调价结果进行汇率因子修正时，仍然不能修正扭曲。如前购买茶杯例子，其修正结果是1美元×(Ix－Ix0)/Ix0×Z0／Z=1美元×（152.6%－100%）/100%×5.7／8.7＝0.345美元。

    二是该项目合同调价公式中PIx计算太烦琐。一般的合同条件，都给定不调整常数及各种调整事项的权重范围，要求承包商在投标时报出权重，并不与单价分析表、BQ表工程数量产生联系。再则，既然该项目合同调价规定了这样、那样的不能调整款项，在调价公式中就不应该重复设计不调整常数，这对承、发包双方都不公平。

    三是由汇率修正因子引起的思考。一般的讲，在国际工程承包中，承包商对汇率风险的防范都非常重视，总是采取多要硬通货币或者组合的货源国货币支付条件等投标策略来规避汇率风险。但是笔者认为，在某种条件下，这样做反而会使承包商遭受更大的风险。比如该项目实施如果推后1年，就会在1997年7月后受到东南亚金融危机风暴影响，用金融危机风暴后的汇率修正因子修正该项目的调价结果时，你就会后悔投标时美元比例要高了。同样的，这种情况下，组合的货源国货币支付条件直接受到汇率冲击，也不能免遭其难。再则，汇率修正因子方法，虽然从买卖的角度认识无可挑剔，但实际上汇率变化与物价浮动并没有必然联系。在外汇市场上，金融大鳄的炒作、政府对外汇市场的干预以及各个国家对国内市场和本国经济的保护等因素互相作用下，很容易导致汇率修正因子未必能修正调价扭曲。这两层思考告诉我们，在汇率修正因子修正调价的条件下投标，把握汇率变化，使"Z0／Z"大于1（疲软，但可能走挺的货币是机会）；综合分析物价浮动的走势（特别要注意政府干预市场和经济的成分），选择合适的货源国；尽可能地加大向下刚性的人工指数的权重等，是值得承包商高度重视的技术问题。