施工合同(主要是指总承包工程合同)中的主要陷阱有以下几类:
一、合同金额及付款方式
对于施工单位而言,合同价款的计算和支付方式是整个施工合同中最核心的条款。要避免陷阱,首先要确认在本合同中采用的是哪一类计价方式,是固定价格合同还是可调价格合同。在实践中比较常见的是总价包死和单价包死这两种方式。但是,无论适用哪一类合同,都必须要约定风险范围,一般在合同中可采用排除法,即哪些风险是排除在合理风险范围之外的,一旦发生,承包金额应相应作出调整:比如,工程量变更、暂定金额变化、工程师或业主代表的错误等。在此,也应将合同金额调整的具体方法写入合同专用条款。其次,要注意付不付预付款,如果不付就等于施工单位一开始就垫资干活,无疑加剧了财务风险。最后,是保留金的问题。实践中保留金往往会达到工程款的10%,而其支付时间被延迟1-2年,而届时业主肯不肯或者有没有能力支付这笔钱都是一个未知数。对此施工单位可以尝试与业主洽商提前拿回保留金,转以金额较高的保险单来代替,这样,既不占用施工单位的资金,又能够满足质量保证的需要。
二、工期
工期是总承包商必须密切关注的问题,业主往往对逾期违约金的规定非常苛刻,一旦不能如期竣工,施工单位每天都要承担违约金,数额几乎都会在万元/天左右。因此,对工期的承诺必须慎重,要经过周密细致的测算,不能为了竞标而胡乱答应。另外需要非常注意的是,现在有些业主在签合同时还没有拿到施工许可,无法签发开工通知书,而迫于后期的销售压力,必须尽快竣工;为此他们会采取一些变通的方法,比如在合同中只约定进场日期和完工日期,不约定开工日期,让施工单位先行进场施工,这里其实有一个很大的法律陷阱:法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的,也就是说,在开工通知书签发之前,施工单位的施工工作,业主完全可以不认帐的,甚至也是违反建筑法有关规定的,因此而产生的法律风险要由施工单位一家承担。这种情况是施工单位应尽量避免的。
三、工程师职权
在专用条款中,业主往往会对工程师的权利范围进行严格限定,即约定某些决定的作出或批准必须由业主确认,任何未经后者确认的上述决定,都是无效的;工程延期、设计变更等重大事项一般都要由业主确认。施工单位对此要提高警惕,防止出现工程师与业主串通,故意拖延时间、推诿责任。
四、与专业分包的配合
在实践中,业主可能会把电梯、玻璃幕墙等工程直接分包出去,再由指定专业的分包商与总承包商签定分包合同。总包单位在此时要特别注意责任限制的问题,理论上,分包与总包应对业主承担连带责任,但如果专业分包是业主指定,就可能会出现比较特别的情况:一是分包商因能力问题在工期上与总包无法配合;二是分包商受业主的指使,故意拖延工期,以使总包不得不承担违约责任。因此,在指定分包时,总包应力争在合同中限制自己的责任。
五、工程保险及其他费用
总包必须承担合理的投保义务,依据FIDIC合同条件的规定,如果总承包商不按约定投保,业主有权自行投保,相关费用将从应付给总承包商的款项中自动扣除,因此与其被业主事后扣除还不如事先在合同中约定来的主动。如在“非典”时期的施工人员的人身和健康保险的问题,这个钱是必须要花的,因为一旦发生了疫情,承包单位是要承担主要责任的。但也不代表施工单位不能向业主要回这部分费用。笔者认为,施工单位可以适时地提出顺延工期和暂停施工的请求,如果业主要求施工单位继续施工,那么就应该与业主就特别防控措施(比如保险)所发生的额外费用的分摊进行谈判,不能让施工单位一家来承担这些费用,应该说,这样的要求业主也是乐于接受的。但是,如果不及时地提这个要求,业主可能也就装傻了。那么,一旦出了事情,风险就完全在施工单位这边了。
六、不可抗力
法律虽然对不可抗力有相应规定,但那都是最基本的。具体到工程建设领域,我们有必要详细界定“约定的不可抗力”,比如暴雨、狂风、大面积爆发的传染性疾病等等,这些算不算法定的不可抗力?如果不算,那么工期延误了,施工单位就不能免除责任;我们施工单位应尽量争取将上述情况列入“约定的不可抗力”,以减轻施工单位的负担。
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